La responsabilité pénale du dirigeant de fait

Le droit est un domaine qui cherche à illustrer la réalité des rapports humains au-delà des conventions les régissant. À titre d’exemple, il prévoit la possibilité de reconnaître l’existence d’un contrat de travail à l’encontre de la volonté de l’employeur, à consacrer une filiation contredisant les affirmations d’un acte d’état civil, etc.

Ce genre d’anomalie n’est pas que le reflet d’une habileté de contournement de conventions pouvant être désavantageuses. Il permet de palier à l’injustice pouvant découler de la rigidité de certaines conventions sociales et légales. Cette capacité du droit à innover en matière de solution mène à la refonte de schémas sociétaux ayant longtemps fait l’unanimité pour en tirer des conséquences plus conformes à l’équité et/ou aux particularités de l’enjeu en question. Ainsi, il en ressort de cette approche un effort d’adaptation aux circonstances qui indique un souci de la part du législateur de prévoir une exhaustivité de ressort légaux dans le but de rendre justice de la façon la plus exemplaire possible.

Pour mieux illustrer cette particularité du droit, il est pertinent de se pencher sur les situations où le dirigeant désigné dans les statuts d’une société est démis de ses fonctions à la suite d’une reconnaissance du « véritable » dirigeant. En viennent alors à être posées certaines questions : Les règles de la responsabilité civile et pénale ont-elles vocation à s’appliquer aux dépens d’un dirigeant de droit auquel l’autorité juridique et le pouvoir économique ont échappé ? Quelles sont les caractéristiques d’un glissement progressif du contrôle de l’entreprise des mains d’un dirigeant de droit à celle d’une autre personne et quels sont les correctifs que le droit positif est en mesure d’apporter à cette substitution ?

L’étude qui suit a pour objectif de mettre en lumière des situations pratiques où de lourdes conséquences sont subies par des personnes dont la seule faute véritable n’aurait été qu’un manque de vigilance à l’endroit d’une situation dont elles ont perdu le contrôle.

I. Quelle différence entre dirigeant de droit et dirigeant de fait ?

Le dirigeant de droit désigne une ou plusieurs personnes mentionnées dans les statuts, ayant pour mission de diriger la société. La personne en question peut être le gérant d’une SARL, le président d’une SAS ou bien d’une association loi de 1901.

À l’inverse du dirigeant de droit, le dirigeant de fait n’est aucunement désigné comme tel dans les statuts. Il n’est normalement investi d’aucun mandat de dirigeant. Néanmoins, par les missions qu’il effectue et par le rôle d’intermédiaire qu’il endosse entre la société et ses interlocuteurs, il est perçu comme étant le dirigeant principal de celle-ci.

Il en va ainsi lorsqu’un conducteur de travaux devient l’auteur de la majeure partie des courriels, le destinataire des lettres reçues, le signataire des contrats, le négociateur principal au nom de la SARL, le correspondant principal avec les avocats, l’un des banquiers ou encore l’un des architectes ou ingénieurs. Cette effectivité sur le terrain fait en sorte que les interlocuteurs de la SARL ne connaissaient de fait, qu’un seul et unique dirigeant.

Ceci dit, qu’en est-t-il de de l’approche de la Cour de cassation quant à la reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait et sur quels fondements se base-t-elle pour procéder à une telle qualification ?

A. La reconnaissance du dirigeant de fait

Les articles L. 241-9 et L. 245-16 du Code de commerce disposent qu’est considérée comme dirigeant de fait, « toute personne qui, directement ou par personne interposée, a, en fait, exercé la direction, l’administration ou la gestion [d’une entreprise] sous couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux. »

Il ressort de ces articles que le dirigeant de fait peut être une personne qui, directement ou  par le biais d’un autre individu, exerce des fonctions qui en temps normal, relèvent des pouvoirs du représentant légal.

En vertu d’une série d’arrêts que la Cour de cassation a rendus, le dirigeant de fait est défini comme celui qui en toute indépendance et liberté exerce une activité positive de gestion et de direction et qui se comporte comme « maître de l’affaire » (Cass. Com. 10/10/1995) sans partager sa fonction.

C’est ainsi que le dirigeant de fait va exercer une « activité positive de gestion et de direction de l’entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal » (Cass. Crim. 23/11/2004).

En guise de précision, les actes de gestion englobent l’ensemble des actes que le dirigeant de fait accomplira. Les actes de direction quant à eux, désignent les exercices consistant à donner des ordres ou des directives ou encore ceux permettant au dirigeant de fait de se substituer au décideur. De surcroît, les actes de direction, de par l’assise acquise au sein de l’entreprise par le dirigeant de fait, permettent même à ce dernier de donner des ordres aux dirigeants légaux !

Finalement, la qualification de dirigeant de fait relève de l’appréciation souveraine des juges qui se fera au vue des critères susmentionnés qui ont été dégagés par la jurisprudence et suite à l’étude des faits de l’affaire examinée.

B.  Indices aidant à retenir la qualification de dirigeant de fait.

Pour en arriver à la conclusion qu’il existe un dirigeant de fait, il est essentiel de déterminer si la personne en question a agi comme un véritable dirigeant ou s’il a plutôt tenté d’outrepasser le cadre des pouvoirs qui lui incombent.

Pour élucider la distinction, un vrai dirigeant (dirigeant légal) prend des décisions majeures telles que la gestion des comptes bancaires, le déblocage des fonds et la signature des documents commerciaux de grande importance.

En d’autres termes, il s’agit de décisions ayant un impact sur le fonctionnement administratif et sur l’avenir économique de la société.

Dans le cas où un gérant de droit (dirigeant légal) soutient que les pouvoirs de gérance lui ont échappés au profit de son préposé, il est primordial qu’il présente les preuves qui mettent en évidence les faits argués car la gestion de fait ne peut être présumée.

La charge de la preuve incombe au demandeur. Par ailleurs, il n’existe aucune restriction en matière de preuve, celle-ci pouvant être fournie sous plusieurs formes (documents signés, note de service, échanges de mail…).

1) Dirigeant de fait : les personnes physiques

Le dirigeant de fait peut-être une personne physique. Il peut s’agir d’une personne frappée d’une interdiction de gérance qui maintient son rôle de dirigeant tout en désignant dans les statuts, un tiers qui continuera les tâches de gérance à sa place.

C’est notamment le cas des personnes frappées par ce genre d’interdiction et qui utilisent le nom de leurs épouses qui n’ont aucune autorité au sein de la société.

Par ailleurs, comme vu précédemment, la personne physique en question peut être un prêteur qui a outrepassé son rôle de conseil en ayant pris des décisions de plus grande importance que celles lui incombant habituellement, telles que celles de contracter au nom de la société.

Il peut également s’agir du cas du directeur ayant beaucoup plus d’expérience que les véritables dirigeants (dirigeants légaux), et qui finit par prendre le dessus sur ses supérieurs en leur imposant ses décisions, en leur ordonnant d’accomplir des missions spécifiques, ou bien en liant la société dans le cadre de contrats d’envergure.

Par l’accomplissement continue de l’une de ces actions, il se prouve comme étant non seulement indispensable à la société mais il se fait également valoir comme son employé.

Les tenants et les aboutissants d’un tel scénario sont d’ailleurs explicitement prévus dans un arrêt en date du 6 février 2001 de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui a retenu « la qualité de dirigeants de fait de personnes qui ne se sont pas bornées à leur rôle d’investisseurs ou à trouver des solutions de restructuration financière mais, dépassant une intervention à titre de conseil, ont exercé un véritable pouvoir de direction en plaçant le conseil d’administration dans un état de dépendance, en soumettant les décisions de cet organe aux résultats de leurs recherches et de leurs avis » (Cass. Com. 6 février 2001).

La haute juridiction a ainsi retenu plusieurs éléments factuels pour qualifier les investisseurs comme dirigeants de fait.

Dans un premier temps la Cour dégage un véritable pouvoir de direction qui révèle un pouvoir de prise des décisions pouvant éventuellement engager l’entreprise. Ensuite, les juges établissent la nécessité d un état de dépendance entre les investisseurs et les dirigeants de droit (dirigeants légaux). Cet état de dépendance sera apprécié par les juges.

2) Dirigeant de fait : les personnes morales

En outre, le 2 novembre 2005 la Cour de cassation a jugé qu’une personne morale pouvait être considérée comme dirigeant de fait au regard de la situation de dépendance qu’elle entretenait avec les filiales du groupe (Cass. Com. 2 novembre 2005).

En effet, la société mère n’a pas de rôle positif dans la gestion de ses filiales qui disposent d’une indépendance. Ainsi, la liquidation d’une filiale n’engage en rien la liquidation de la société mère. Il est donc important de veiller à ne pas confondre les deux entités.

Peut donc être considérée comme dirigeant de fait, une société mère qui s’immiscerait dans la direction et l’administration de sa filiale ou le banquier qui prendrait part à l’administration de la société débitrice.

II. Gérance de fait et conséquences en matière de responsabilité.

La gestion de la société peut être attribuée au dirigeant de fait. Il est possible, lorsque la qualification est retenue, d’attribuer la gestion de la société au dirigeant de fait.

Le cas échéant, la question se pose de connaître l’étendue de la responsabilité personnelle et pénale du dirigeant de fait mais aussi de savoir si sa responsabilité exonère celle des dirigeants de droit (dirigeants légaux), ou encore si les deux responsabilités se cumulent.

A. Responsabilité personnelle du dirigeant de fait.

Il est tout à fait possible d’engager la responsabilité civile et personnelle du dirigeant de fait sur la base du droit commun.

Pareillement, dans le cas d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, le dirigeant de fait qui par le fait de son action a contribué à augmenter le passif de la société, peut-être être poursuivi personnellement pour le comblement du passif.

Il faut par contre que des fautes de gestion n’ayant pas de lien avec les fonctions ayant contribuées à l’insuffisance d’actif lui soient personnellement imputables.

En principe, l’action en comblement de passif de l’article L651-2 du Code de commerce ne peut pas être cumulé avec l’action en responsabilité personnelle des articles 1240 et 1241 du Code civil (Cass. Com. 28 février 1995 et 20 juin 1995).

Toutefois, dans un arrêt du 7 mars 2006 la Cour de cassation a considéré qu’un cumul des actions est possible dès lors que l’action fondée sur le droit commun est justifiée par des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective causant au demandeur un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers, et qui résultent d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions (Cass. Com. 7 mars 2006 n°04-16.536).

La gestion de fait est donc un mandat comportant son lot de risques. Elle expose le gérant de fait personnellement à des poursuites pouvant être de nature pénale ou fiscale.

B. Responsabilité pénale du dirigeant de fait.

En pratique, il arrive parfois qu’un directeur commette un acte illicite susceptible de poursuite par l’inspection du travail. Dans ce cas précis, l’administration se tournera vers les gérants de droit selon la présomption de gestion afin d’engager leurs responsabilités. Cependant, qu’en est-il si ces derniers ne sont pas à l’origine de ces actes répréhensibles ?

La question se pose de savoir si les gérants, n’ayant pas été à la tête d’un acte illicite, peuvent s’exonérer de leurs responsabilités ? Que pourra leur reprocher la justice en matière d’omission ou de négligence ? Seront-ils entièrement exonérés ? Quel est l’étendue de la responsabilité du gérant de fait ?  

1) Dirigeant de fait personne physique

Qu’ils soient intentionnels ou non, les délits commis lors d’un mandat de gérance par le dirigeant de fait, peuvent tenir ce dernier responsable. L’étendue de la responsabilité s’observe gravement dans un arrêt du 12 septembre 2000 où la chambre criminelle de la Cour de cassation avait condamné un dirigeant de fait pour homicide involontaire en raison du décès d’un salarié qui était dû au non-respect des règles de sécurité des travailleurs (Cass. Crim. 12/09/2000).

2) Dirigeant de fait personne morale

Le dirigeant de fait qui engage sa responsabilité peut aussi engager celle de la personne morale en vertu de l’article 121-2 du Code pénal qui dispose que :

« les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement, […], des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. »

C. Le cumul de responsabilité.

En présence d’une situation de gestion de fait, le dirigeant de droit (dirigeant légal) n’a plus aucune autorité au sein de la société. De ce fait, quoique les statuts lui accordent toujours son rôle de dirigeant, celui-ci n’est que sur papier. Les pouvoirs attribués à sa fonction lui ont totalement ou en partie échappés.

Pourtant, cette responsabilité du dirigeant de fait n’empêchera pas d’engager la responsabilité du dirigeant de droit.

En effet, les gérants sont également investis d’un devoir de renseignement et de familiarisation avec les éventuelles conséquences juridiques dont revêtissent leurs missions.

Quant aux juges à qui incombe la tâche de qualifier le dirigeant de fait, ils pourront chercher les causes derrière le glissement de la gestion de la société qui aura échappé au gérant de droit.

Ceci étant dit, il y a de fortes chances qu’il soit reproché à ce dernier, une négligence volontaire ou non de n’avoir pas su conserver ses pouvoirs.

Ça sera alors au dirigeant de droit de fournir la preuve de tentatives de reprises du pouvoir et d’expliquer les raisons de ses échecs.

Il arrive en pratique que le dirigeant de fait s’est rendu tellement essentiel à la survie de l’entreprise que la reprise de la gestion par le dirigeant de fait devient extrêmement difficile. Il convient néanmoins d’apprécier les faits au cas par cas.

En pratique, l’exonération totale demeure marginale et les juges ont tendance à opter pour un cumul de responsabilités incluant celle du dirigeant de fait et celle du dirigeant de droit.

Pour toutes vos questions relatives aus statuts juridiques du dirigeant de fait et du dirigeant de droit, notre cabinet d’avocat international est compétent pour apporter des réponses.

Me Kubilay KILIC